同时,这个规范分析必须带着历史的视角。
现代公法中的权力概念既可以是像英美法系国家一样被直接整合为一个词——power。对立法机关随意配置权力的限制来自于宪法,并且越来越多地是来自于宪法中的基本权利规范。
[96]政府必须基于right行使power,而行使任何人都没有right的power则属于暴政。[92]这两个方面内容的权力加起来,恰好相当于巴托鲁斯体系中merum imperium的内容。而且在相当程度上具备或可以转化为一种威胁性的乃至支配性的力量,但却没有被赋予充分的规范内涵。其中,意大利的早期行政诉讼制度更是直接排斥了主观权利作为行政诉讼的基础——在行政诉讼中,公权力侵害的对象并不是主观权利,而是与公共利益有关的某种法律利益。(3)在政治社会中,在potestas之下,各种具体的权力形态,如战争权、立法权、财政权等,在英文版本用power表述,在拉丁文版本则用ius表述,[62]例如ius iudicandi即 (the power of) judicature(司法权),iure militiae即 (the power of) militia (军事权),iure exigendi pecuniam即the power of raising money(举债权),[63]jus (ius) legum ferendarum即某种意义上的the legislative power(立法权),[64]等等。
[121]Charles Seignobos, La Séparation des pouvoirs, La Revue de Paris, année 2, tome 1, 1895, II, 12. [122] 参见苏宇:《行政权概念的反思》,第106页以下。但是,19世纪以来,权力概念的发展趋于迟缓,在结构上欠缺与时代同步的革新,导致新兴的权力现象难以与旧的公法学框架兼容。[56] Hobbes, De Cive, II, 5, 11. [57] For example, see Hobbes, Leviathan (the English and Latin Texts), edited by Noel Malcolm, Clarendon Press: 2012, pp.19, 267.271, 277, 285, 321, 331, etc. [58] See Hobbes, Leviathan (the English and Latin Texts), pp. 283, 289. [59] Id, p. 307. [60] Id, pp. 65, 133, 153, 163, 199, 325. [61] Id, p. 261. [62] Id, pp. 279, 343. [63] Id. [64] Id, p. 317. [65] 英国资产阶级革命期间,查理一世《对十九主张的答复》中明确提到司法的权力(judicatory power),这是现代司法权概念的一个重要开端。
[166] 前文已有部分研究实例,其中最具代表性的是门中敬关于行政软权力的论述:软权力是一种通过其潜在的影响力、理性的说服力和内在的吸引力发挥效能的权力形态,它深刻地揭示了现代国家权力的内在品格和基本属性……在构建多元民主与和谐社会的大背景下,硬权力运用所体现的核心价值和功能开始衰减,在公共治理和维护社会秩序中无法占据垄断性地位,而软权力的引入和运用回应了这种变化……参见门中敬:《行政软权力的特征和价值与功能》,载《法学论坛》2009年第1期,第105页。二是在权力概念之上完成了系统的分权理论,从而使得权力成为构建现代政府体制的基本概念。卢梭在《社会契约论》中对格老秀斯让渡自由以赎命之学说的逐层批判就是一个侧证。至于权力的体量、范围、强弱,旧体系更未提供任何衡量的尺度,它既无法从事实层面进行刻画,也不能从规范层面进行说明。
在这场磨合的过程中,奥卡姆的威廉(Gulielmus Occamus)进一步延续了阿奎那的讨论,深入亚里士多德对actus(行为)和potentia(潜能)的区分,接入到对法权体系的讨论中来:奥卡姆将ius理解为一种被允许的能力(potestas licita),而不是合乎正义的能力(potestas iusta)。既然现代社会已经形成了较为灵活的权力概念以及权利——权力的对位结构,此种概念系统就应当充分发挥它应有的功能,形成与私法中法律关系相当的精度与广度。
参见湛中乐、韩春晖:论大陆公立大学自治权的内在结构 ——结合北京大学的历史变迁分析,载《中国教育法制评论》第4辑(2006),第54页。有关这方面探索的一些实例,see E. Fisher, Drowning by Numbers: Standard Setting in Risk Regulation and the Pursuit of Accountable Public Administration, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 20, No.1 (2000), pp.109-130; B. Richman C.Boerner, A Transaction Cost Economizing Approach to Regulation: Understanding the NIMBY Problem and Improving Regulatory Responses, Yale Journal on Regulation No. 23 (2006, winter), pp.29-76. [146] See Michel Foucault, The Order of Things: An Archaeology of the Human Sciences, Routledge, 1970, p. 235. [147] Id, p. 239. [148] Id, p. 359. [149] Id, p. 356. [150] 参见[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,北京:第39页以下。但是,权力理论最终没有走向更为复杂而精致的体系,权力理论本身的精度和复杂度与19世纪以后的语法理论、生物学及经济学日益拉开距离。[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,北京:第2页。
[47]由此,这两个概念第一次被如此紧密地联结起来,并且形成了富有影响的区分:potestas比potentia的内涵更为完备,包含了法权的各种能力在内,因此,更多学者将potestas用于法权概念的法理支配作用之讨论。[163] 参见王瑞雪:《政府规制中的信用工具研究》,《中国法学》2017年第4期,第172页。相应于私法中的权能和权限概念,公法中也有相应的职权(Befugnis)和权限(Zust#228;ndigkeit)之术语,但远远未发展出私法那样层次鲜明、结构清晰的体系。公共行政的合法性基础一度被局限于一种传送带(transmission-belt)式的图景,行政机构被假定为像传送带一样执行由选举而获得正当性的立法机关的意志,[141]当此种传送带式的假定已经力不从心,仅仅将政府权力限于制定法的边界并保证最低限度的形式正义,并不足以检视政府行为的有效性,[142]尤其当行政过程中隐藏的政治过程本质得到揭示,行政法理论便深感有重构的需要。
权利与权力之间这种既支撑又制约的关系的形成,在中世纪晚期以前的公法理论中是陌生的。[50] See M.P Glimore, Argument from Roman Law in Political Thought: 1200-1600, p. 86. [51] Id, p. 42. [52] 此学说的现实根源是公元前287年制定的《霍尔滕西法》(Lex Hortensia)。
[157]权利伴影(Penumbra)理论的出现扩展了权利概念在个人隐私等领域的涵盖范围。这种处理主要是因为在稍早前爆发的英国资产阶级革命中,由于国王阵营与革命阵营的争辩,power概念已经被政界广泛用来讨论政府权力的安排,[65]但漫长的学理传统使得政府具体的权力形态仍然只是处于统治权的某种具体法权之下,即从imperium或potestas summa之下分离出来的某种ius,这导致霍布斯乃至洛克都还在法权的框架下讨论权力的来源、归属及正当性等问题。
相对于广义权利(Berechtigung)中由权利(Recht)、权能(Befugnis)、权限(Zust#228;ndigkeit)、取得期待(Erwerbsaussichten)等概念组成的多层复杂结构,[129]权力概念的法理层次较为单薄,也没有一个被正式承认的广义权力概念将主权、治权、权力、职权等包含有权力属性的概念整合到一起。这一概念在罗马帝国时期就能够贯通公私法、广泛刻画各种具体支配关系,为其日后演化为现代的权力概念奠定了重要的基础。不幸的是,权力的法理学知识已经完全与社会学过程割裂开来,与经验及表象世界割裂开来:公法学视野中的权力仍然是基于社会契约之假说一次性全部转移和集中、然后再基于第二重契约或委任(emploi)而再转授的产物,[143]它只能通过类似新增插件的方式解释公法中那些不断新增的权力内容——基于局部的同意而形成的协商性治理权力、从笼统而含糊的法律授权中广泛滋生的行政裁量权、[144]强大的垄断性企业对个人数据、信息及言论所拥有的处置权力,等等。第二,旧体系所设想的权力安排是相对静态的,无法胜任制定法迅速增长的背景下权力结构变动的要求。洛克的权力概念及其相关结构也远较此种简单分离的图式更为精巧,他在每一个层次上都采取了一种类似于potestas/potentia的支配——实现二分法:首先,洛克划分出的两种权力——立法权和执行权,即通过立法作出规定的权力和通过惩戒使法律得以实行的权力,正好对应了potestas和potentia的划分。[147]在这场知识型的变迁中,人在19世纪初被建构起来,[148]在知识中创立人这个可能性,这个新形象在知识型领域的出现,暗含着一个从思想内部萦绕着思想的命令,这个命令的形式并不重要,重要的是这一思想本身既是知识,又是对所知内容的变改(modification)。
[129] 参见申卫星:《对民事法律关系内容构成的反思》,载《比较法研究》2004年第1期,第42页以下。权利概念的复杂内部结构已经在一套由历史长期演化而成的、盘根错节的规范与理论体系中得到塑造,权利与利益的具体样态在规范空间内不断生长和演化,立法(包括制定法典和进行汇编等)则不断对新的社会生活经验、新的规范需求与既有体系之间的各种关系进行梳理与整合。
它们都被整合在ius的体系之中:ius moralis(道德意义上的法权)包括faculty(能力)和aptitudo(潜能)。[31]administratio也有所使用,用于表述具体的管理事务职能。
[113]Power,类似于一个货币单位可以表象多种等价物,或者一个分类学特征有能力表象多个种属,[114]已经可以作为一个基本符号,表象过去由imperium、auctoritas、dominium、iurisdictio等众多具体的支配性关系,这就使得整个权力理论具有了与当时自然史、财富理论及一般语法学相似的知识型(l épistémè)。三是完成了权力与权利之间联系且对立之关系的理论构建。
就它自身表达权力现象的作用而言,它曾与auctoritas并列为政治学说的基础概念之一,auctoritas是不实际行使的权力,而potestas是可以实际行使的权力,由此衍生出王权与政权(il Regno e il Governo,或译王国与政府)这两个相互合作而统治世界的原则。其后,随着近代代议制国家的强化,权利理论中实证性的因素大为加强,但这些价值依然是权利的法理底色,推动着私法体系的不断发展。各种各样新增的插件或补丁与原有的体系仍然勉强衔接了起来,但却日益难以实现内部的体系化。Imperium与iurisdictio概念直接联结于各种权力现象,但由于权力概念本身欠缺基础性的界定和划分,merum imperium与mixtum imperium的划分也就流于表象,整个理论体系的建构与推演就缺乏稳定性与严密性。
德国学者称这样的法律效果为基本权的扩散作用。这种体系缺乏统一的权力概念,而是通过前述imperium、iurisdictio、auctoritas、ius、dominium以及potestas、potentia等概念搭建起公法理论的框架。
似乎还有一点是未尽明朗的:权力学说似乎缺乏像自然史中的结构与特性、财富分析中的价值与价格这样的因素,能贯穿整个理论体系并奠定理论内部的连续性。在权利领域,自由意志与(实践)理性作为权利理论的内在价值基础,在19世纪前期一度推动整个法体系的理论建构。
而power在法理上却不能内置于right(权利)之中。它预示着通过potestas、potentia的二元概念结构或其结合体对政治及公法理论进行思考将开始对旧体系形成巨大的冲击。
民主代议制的兴起和制定法的大幅增长,使得实证性的权力架构设计与变动变得普遍而频繁。与福柯(Michel Foucault)对17-18世纪所关注的几个重点领域——一般语法、自然史及价值分析的发展相比,权力概念的有关理论在构型(configuration)上也有着异曲同工之妙:[111]它具备归因(attribution)、表述(articulation)、指称(designation)和衍生(derivation)的完整结构。[48] Grotius, De Jure Belli ac Pacis, I, i, VII。黑格尔将主观权利视为意志之力,而耶利内克仅将意志之力视为权利的形式要素。
这场磨合的进展可谓一波三折。经过契约或协议建立的政府则对所有人有普遍的管辖权(jurisdiction)。
[9] 参见徐靖:《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》,载《中国法学》2014年第1期,第80页。(二)potentia的加入与磨合 如果没有基于宗教和物理学之上的potentia概念的加入,potestas恐怕不一定会演化为当代羽翼丰满的power概念。
再者,洛克甚至在强力内部也实行了二分,它一方面是以同意的数量计算其大小的一种政治力量,[106]另一方面又是辅助执行权运行必不可少的自然强力(natural force)。另参见方新军:《权利概念的历史》,载《法学研究》2007年第4期,第83页。